Меню Закрыть

Можно ли не заключать трудовой договор с учредителем

Заключать или не заключать трудовой договор с директором-единственным учредителем ООО?

На тему заключения трудового договора с директором, который является и единственным учредителем фирмы выпущено достаточно писем контролирующих органов. Некоторые из них открыто противоречат друг другу. Попробуем разобраться в этом сложном вопросе.

В ТК РФ есть норма, что со всеми работниками предприятие обязано заключить трудовые договоры, это говорит о том, что если в штатном расписании предприятия есть должность директора, то договор с ним заключить нужно обязательно.

Однако, в 2006 году Роструд выпустил письмо №2262-6-1 от 28.12.06, в котором было сказано, что единственный учредитель не может быть работником организации. Такая же позиция была высказана в письме Минздравсоцразвития от 18.08.09 №22-2-3199. В результате, предприятия перестали заключать договоры с директорами – единственными учредителями. Это привело к снижению сумм поступлений в фонды, после чего Минздравсоцразвития высказало иную точку зрения в письме от 08.06.10№428н. В указанном письме чиновники заявили, что с директором обязательно нужно заключать трудовой договор, даже не смотря на то, что он является единственным учредителем. Данный подход был обоснован тем, что таким образом руководителю нужно обеспечить социальные гарантии.

Затем, скорее всего с тем, чтобы внести наконец ясность в этот вопрос, в 2011 году были внесены поправки в законодательство, по социальному страхованию. В частности в 212-ФЗ, в 255-ФЗ, в 167-ФЗ и в 326-ФЗ было сказано, что руководитель – единственный учредитель относится к категории застрахованных лиц.

Данные поправки были внесены таким образом, что они давали повод руководителям принять добровольное решение о том работать по трудовому договору и получать социальные гарантии или же трудовой договор не заключать и не делать никаких выплат на пенсионное, социальное и медицинское страхование. В результате, указанные поправки не внесли ясность в этот вопрос.

Чуть позже появилось еще одно письмо Роструда (№177-6-1 от 06.03.13), которое в очередной раз гласило, что трудовой договор с директором единственным учредителем не заключается. В этом письме было такое обоснование: трудовой договор должен быть заключен между двумя сторонами трудовых отношений, если же директор является единственным учредителем, то отсутствует одна из сторон и трудовой договор не может быть заключен. В этом случае, по мнению чиновников, учредитель собственным решением должен возложить на себя функции руководителя, без заключения с самим собой какого бы то ни было договора.

И наконец, в 2016 году к решению этого спорного вопроса подключился и Минфин. Было выпущено письмо №03-11-11/14234 от 15.03.16, в котором специалисты финансового ведомства указали, что трудовые отношения с директором единственным учредителем все таки существуют. Но такие отношения оформляются не трудовым договором, а его же собственным решением. По данным этого письма следует, что такой руководитель все же является работником предприятия и заработную плату ему начислять нужно, поэтому и страховые взносы с нее платить необходимо.

Однако, этот подход не дает ответа на вопрос становится ли руководитель, с которым не заключен трудовой договор застрахованным лицом? Ведь в законодательстве четко написано, что для того, чтобы руководителю попасть в категорию застрахованных лиц, необходимо иметь с ним трудовой договор. А так же позиция, высказанная в последнем письме, прямо противоречит статье 16 Трудового кодекса, в которой сказано, что трудовые отношения возникают только на основании трудового договора. Таким образом, рекомендация Минфина, изложенная в письме №03-11-11/14234 противоречит нормам ТК РФ.

Кроме того, невозможно однозначно ответить и на такой вопрос: Необходимо ли начислять страховые взносы на заработную плату руководителя, которая выплачивается ему не на основании трудового договора?

Есть и еще один вопрос: Можно ли включить в расходы, уменьшающие налоговую базу при расчете налогов, вышеуказанную заработную плату? Ведь согласно нормам ст.255 НК РФ в расходы можно включить только те выплаты, которые предусмотрены трудовым договором.

Что же все таки делать, заключать или не заключать трудовой договор с директором единственным учредителем общества?

Обратимся к другому законодательству. К закону от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». В нем написано, что с директором (единоличным исполнительным органом) заключается трудовой договор (п.1 и п.4 ст.40 Закона №14-ФЗ от 08.02.98). Данный закон не содержит никаких исключений для директора единственного учредителя.

Кроме того, согласно нормам ТК РФ (ст. 20,56,57) не возникает противоречий при заключении трудового договора с самим собой. В данном случае одно и то же лицо выступает в качестве представителя трудовых отношений со стороны работника и работодателя. Поскольку здесь присутствуют две стороны трудовых отношений – юридическое лицо и физическое лицо, трудовой договор может быть заключен. Аналогичный вывод содержится в определении ВАС РФ от 03.06.09 №6597/09.

Еще один аргумент в пользу заключения трудового договора это то, что обычный учредитель общества не может действовать от имени общества: заключать сделки, проводить расчеты и проч. Такие полномочия учредитель вменяет себе, назначив себя руководителем. А как было сказано выше, нормы закона об ООО, регламентируют обязательное заключение трудового договора с руководителем.

Согласно нормам закона об ООО, с руководителем — единственным учредителем все же необходимо заключить трудовой договор, а если оформлены трудовые отношения, то работодатель должен выплачивать работнику заработную плату (ст. 21, 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

При этом было бы неверно утверждать, что вознаграждением за труд руководителя может быть не заработная плата, а дивиденды. Дело в том, что право на дивиденды участник ООО имеет вне зависимости от того, руководит он обществом или нет (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона об ООО). Это означает, что дивиденды не могут быть заменой заработной платы.

Ни в одном другом законодательном акте, кроме закона об ООО, нет четких рекомендаций, заключать или не заключать трудовой договор с директором единственным учредителем.

Поэтому, изучив данный материал и ссылки на законодательство, мы все же рекомендуем предпринимателям принять собственное решение, заключать или не заключать трудовой договор с самим собою.

/ «Бухгалтерская энциклопедия «Профироста»
25.04.2017

Информацию на странице ищут по запросам: Курсы бухгалтеров в Красноярск, Бухгалтерские курсы в Красноярске, Курсы бухгалтеров для начинающих, Курсы 1С:Бухгалтерия, Дистанционное обучение, Обучение бухгалтеров, Обучение курсы Зарплата и кадры, Повышение квалификации бухгалтеров, Бухгалтерский учет для начинающих
Бухгалтерские услуги, Декларация НДС, Декларация на прибыль, Ведение бухгалтерского учета, Отчетность в налоговую, Бухгалтерские услуги Красноярск, Внутренний аудит, Отчетность ОСН, Отчетность в статистике, Отчетность в Пенсионный Фонд, Бухгалтерское обслуживание, Аутсорсинг, Отчетность ЕНВД, Ведение бухгалтерии, Бухгалтерское сопровождение, Оказание бухгалтерских услуг, Помощь бухгалтеру, Отчетность через интернет, Составление деклараций, Нужен бухгалтер, Учетная политика, Регистрация ИП и ООО, Налоги ИП, 3-НДФЛ, Организация учета

В ООО имеется один учредитель, он же является директором. Необходимо ли составлять должностную инструкцию директора и заключать с ним трудовой договор?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Трудовой договор с руководителем организации заключается и в том случае, когда он одновременно является единственным участником этого юридического лица.
Если трудовой договор детально описывает права и обязанности работника общества, занимающего должность директора, составлять должностную инструкцию директора не требуется.

Обоснование позиции:
Сразу отметим, что законодательство не определяет однозначно необходимость заключения трудового договора с руководителем организации, который является ее единственным участником, принявшим решение о назначении себя на должность руководителя.
Из п.п. 1 и 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) следует, что порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью (директора, генерального директора и т.д.) и принятия им решений определяется в том числе договором, заключаемым между таким обществом (далее также — общество, ООО) и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.
Такой договор подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, или, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. Учитывая, что по смыслу ст. 39 Закона об ООО единственный участник ООО принимает решения по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, нельзя определенно утверждать, что в ситуации, когда в обществе имеется единственный участник, необходимость заключения договора между обществом и его директором отсутствует.
Что касается трудового законодательства, то особенности регулирования труда руководителя организации установлены главой 43 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ). Статья 273 ТК РФ предусматривает, что положения этой главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением ряда случаев, в том числе случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом такой организации. То есть к отношениям между обществом и его директором, являющимся одновременно единственным участником этого общества, положения ТК РФ, определяющие особенности регулирования труда руководителей организаций, не применяются. Однако это не исключает возможность применения к таким отношениям общих положений ТК РФ, которые связывают необходимость заключения трудового договора с возникновением между работником и работодателем трудовых отношений.
Под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (часть первая ст. 15, часть первая ст. 16 ТК РФ).
В судебной практике была сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой положения ТК РФ не содержат норм, запрещающих применение общих положений этого кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице, хотя и исключает применение к подобным правоотношениям положений главы 43 ТК РФ (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу N А45-6721/2010, ФАС Московского округа от 21.04.2010 N КА-А40/3564-10, ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 N А21-3046/2008).
Суды также указывали, что в случаях, когда директор общества является его единственным участником, между обществом и его руководителем возникают трудовые отношения, но они оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника общества, принимаемым в соответствии со ст. 39 Закона об ООО (смотрите, например, определение ВАС РФ от 05.06.2009 N 6362/09, постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2011 N Ф07-7163/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.11.2009 N Ф04-7046/2009, ФАС Уральского округа от 09.09.2009 N Ф09-6759/09-С2, ФАС Дальневосточного округа от 15.07.2009 N Ф03-3199/2009; апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 26.02.2015 по делу N 33-2695/2015).
Следует обратить внимание, что эти выводы были сформулированы, в основном, применительно к спорам о выплате руководителю общества, являющемуся его единственным участником, страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию в период, когда в законодательстве, регулирующем отношения по такому страхованию, отсутствовало указание на то, что к категории лиц, работающих по трудовому договору и признаваемых в силу этого застрахованными лицами, относятся и руководители организаций, которые одновременно являются единственными участниками (учредителями, членами) таких организаций. То есть с использованием приведенной аргументации судьи обосновали право таких руководителей на получение страхового обеспечения в виде пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и т.д.
Между тем в редакции, действующей с 01.01.2012 (даты вступления в силу Федерального закона от 03.12.2011 N 379-ФЗ), п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» предусматривает, что к лицам, работающим по трудовым договорам, которые подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относятся в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций. Соответствующие положения предусмотрены и в других федеральных законах, регулирующих отношения по обязательному страхованию (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»).
Представители Минздравсоцразвития России и Роструда неоднократно высказывали мнение о том, что при совпадении в одном лице единственного учредителя юридического лица и руководителя такой организации по отношению к руководителю отсутствует его работодатель, поэтому в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. На отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется, поэтому управленческая деятельность руководителя общества, который является его единственным участником, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового (письма Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199, Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1, от 28.12.2006 N 2262-6-1, от 15.08.2006 N 1222-6-1)*(1).
С нашей точки зрения, такая правовая позиция не является бесспорной. Прежде всего отметим, что работодателем признается юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (часть четвертая ст. 20 ТК РФ), а не тот или иной орган управления этого юридического лица. Органы управления юридического лица (иные уполномоченные лица) лишь осуществляют права и обязанности работодателя в трудовых отношениях (часть шестая ст. 20 ТК РФ). Поэтому несостоятелен довод о совпадении работодателя и работника, если общество заключает трудовой договор с руководителем, который является единственным участником этого общества.
По смыслу части первой ст. 15, части второй ст. 57 ТК РФ работа по должности руководителя является трудовой функцией. Как отмечено в п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 02.06.2015 N 21, трудовая функция руководителя организации состоит в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т.д.). Это разъяснение приведено со ссылкой на часть первую ст. 273 ТК РФ, но по существу применимо и к деятельности руководителя в случаях, когда единственный участник общества и его руководитель являются одним лицом. Таким образом, совершая от имени организации действия по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений, единственный участник общества фактически осуществляет трудовую функцию руководителя организации. Между тем осуществление трудовой функции означает возникновение трудовых отношений между работником и работодателем. А трудовые отношения, как уже было отмечено, возникают на основании трудового договора.
Как следует из части первой ст. 15 ТК РФ, трудовая функция осуществляется за плату. Условия же оплаты труда работника указываются в трудовом договоре (часть вторая ст. 57 ТК РФ). Даже при совпадении в одном лице единственного участника общества и его руководителя следует разграничивать выплату заработной платы, которая обусловлена осуществлением трудовой функции, и получение части чистой прибыли общества, необходимым условием которого является наличие статуса участника этого общества.
Наконец, нельзя не отметить, что по смыслу части первой ст. 1, ст. 2, части первой ст. 56 ТК РФ урегулирование отношений между работником и работодателем путем заключения трудового договора необходимо в том числе для обеспечения стабильности трудовых отношений, определенности условий осуществления работником трудовой деятельности. Не исключена вероятность того, что в обществе, в котором на текущий момент имеется один участник, в дальнейшем появятся новые участники, то есть участников будет два или более. Возможна также (в том числе и при наличии в ООО единственного участника) передача полномочий действовать от имени общества в отношениях с его руководителем совету директоров (наблюдательному совету) ООО, а при определенных обстоятельствах — и правлению или иному коллегиальному исполнительному органу (пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО). В этих случаях уже нельзя будет утверждать, что полномочия работодателя в отношениях с директором ООО осуществляет то же лицо, которое занимает должность директора. Ни гражданское, ни трудовое законодательство не указывают на необходимость при возникновении таких обстоятельств заключать с руководителем трудовой договор. Заключение трудового договора с директором ООО (единственным участником общества) только при появлении в обществе двух или более участников или при передаче единственным участником прав и обязанностей работодателя другим органам общества представляется нелогичным и по той причине, что эти обстоятельства сами по себе не влияют на осуществление руководителем его трудовой функции, то есть их появление не приводит к изменению объема полномочий директора ООО или порядка их осуществления. В ситуации, когда права и обязанности работодателя в отношениях с директором общества будет осуществлять уже не это лицо в качестве единственного участника ООО, а общее собрание участников или иные органы общества (что принципиально не может быть исключено и в рассматриваемом случае), может возникнуть правовая неопределенность в отношении условий трудовой деятельности руководителя общества. Между тем такие условия и составляют содержание трудового договора с работником.
Безусловно, в случае, когда права и обязанности работодателя в отношениях с лицом, наделенным полномочиями единоличного исполнительного органа (директора) общества, осуществляет то же лицо в качестве единственного участника этого общества, будет некорректным утверждать, что незаключением трудового договора общество нарушает трудовые права руководителя. Однако, учитывая все изложенное выше, полагаем, что трудовой договор с директором общества заключить все же необходимо во избежание в будущем негативных последствий для самого руководителя.
Отметим, что в одном из последних по времени появления разъяснений, размещенных на информационном портале Роструда «Онлайнинспекция.РФ», высказано мнение, не совпадающее с изложенной выше позицией этого ведомства, а именно указано, что единственный учредитель компании, выполняющий функции директора, должен заключить трудовой договор, поскольку ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем) этого общества (смотрите материал: «Вопрос: Может ли быть заключен трудовой договор с директором, если он же является единственным учредителем компании? Если нет, то каким образом идет начисление заработной платы, на основании чего она начисляется? (информационный портал Роструда «Онлайнинспекция.РФ», апрель 2016 г.)»).
Что касается должностной инструкции, отметим, что ее обязательное составление нормами трудового законодательства не предусмотрено. В письме от 09.08.2007 N 3042-6-0 Роструд отметил, что само по себе отсутствие должностной инструкции не должно расцениваться как нарушение трудового законодательства и влечь за собой ответственность, однако может иметь негативные последствия в виде принятия работодателем незаконных решений в связи с ее отсутствием. Так, отсутствие должностной инструкции в отдельных случаях препятствует работодателю осуществить обоснованный отказ в приеме на работу (поскольку именно в ней могут содержаться дополнительные требования, связанные с деловыми качествами работника), объективно оценить деятельность работника в период испытательного срока, распределить трудовые функции между работниками, временно перевести работника на другую работу, оценить добросовестность и полноту выполнения работником трудовой функции.
С учетом изложенного полагаем, что обществу следует самостоятельно оценить необходимость разработки должностной инструкции директора общества. Если права и обязанности руководителя будут исчерпывающим образом описаны в трудовом договоре, полагаем, что такая инструкция в отношении должности директора общества может не составляться.

Смотрите так же:  Договор займа понятие виды

Рекомендуем также ознакомиться со следующим материалом:
— Энциклопедия решений. Должностная инструкция.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

————————————————————————-
*(1) Смотрите также материал:
— Вопрос: Нужно ли заключать трудовой договор, когда единственный участник общества является его единоличным исполнительным органом — генеральным директором? (информационный портал Роструда «Онлайнинспекция.РФ», март 2016 г.).

Можно ли не заключать трудовой договор с генеральным директором?

Цитата: Трудовое законодательство РФ не дает однозначного ответа о заключении трудового договора с единственным учредителем. Если принято решение о заключении трудового договора с директором- единственным учредителем, заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56, 57 ТК РФ. И никаких исключений для руководителя – собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает. При этом размер оплаты труда при полной выработке не может быть менее МРОТ, но можно еще уменьшить выплату директору путем установления неполного рабочего дня и неполной рабочей недели (ст. 93 ТК РФ). Право на получение дивидендов за генеральным директором — единственным учредителем сохраняется.

Учредитель, который руководит предприятием, без заключения трудового договора, не будет его наемным работником и оснований для начисления и выплаты ему зарплаты не будет, поскольку заработная плата — это вознаграждение, которое по трудовому договору собственник предприятия или уполномоченный им орган выплачивает работнику за выполненную им работу. Такое решение следует оформить протоколом собрания учредителей (даже если один учредитель) и приказом по предприятию.

Директор может передать часть своих полномочий, например, подписание трудовых договоров с наемными работниками, ведение кадровой документации и пр., своему заместителю или любому сотруднику. Директор издает приказ, в котором говорится, что в соответствии с уставом организации его функции временно переходят к его заместителю. В ситуации, когда директор по причине временного отсутствия не может осуществлять свои полномочия, он вправе возложить функции представительства от имени общества по определенным вопросам на другое лицо путем выдачи соответствующей доверенности по правилам, предусмотренным ГК РФ. Передача полномочий возможна и в случае, когда требуется просто разгрузить действующего руководителя, при этом часть функций (как правило, на постоянной основе) передается кому-нибудь из его подчиненных. Например, начальнику кадровой службы. Для этого следует заключить письменное соглашение к трудовому договору с работником о поручении дополнительной работы либо отдельный договор о внутреннем совместительстве, на основании чего издается соответствующий приказ.

Смотрите так же:  Осаго в белгородской области на 2018 год калькулятор

КонсультантПлюс
Материал опубликован: 31.01.2012

Нужно ли заключать трудовой договор с генеральным директором — учредителем ООО?

Добрый день! Трудовой договор с директором надо было заключать с самого начала. Есть спорные мнения насчет того, заключать ли трудового договор с единственным учредителем-директором, но у Вас не эта ситуация. Поскольку фактически человек у Вас с самого начала исполнял трудовые обязанности как директор, то согласно ст.67 Трудового Кодекса:

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, — не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

За уклонение от заключения трудового договора с целью неначисления зарплаты, налогов и взносов, предусмотрена ответственность по ст.5.27 КоАП:

4. Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем,
— влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей;
на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей;
на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Нужно ли заключать трудовой договор с генеральным директором и единственным учредителем ООО?

Добрый день!
Предлагаю вам статью с подробными разъяснениями вашего вопроса.

Цитата ( Журнал «Юридический справочник руководителя» июнь 2011 Рубрика Договорные отношения): Заключать или не заключать
Проанализируем ситуацию на примере ООО, когда единственный участник общества является его единоличным исполнительным органом – генеральным директором. Руководитель организации, являющийся одновременно учредителем компании, – такой же полноправный сотрудник организации, как и все другие, и на него в полной мере распространяет свое действие трудовое законодательство. Он выполняет трудовую функцию, поэтому имеет право на социальные и иные выплаты, предусмотренные законом. Однако вопрос о том, требуется ли заключение с директором трудового договора или нет, не имеет однозначного ответа среди специалистов. В чем же суть спорного вопроса?
Сторонники позиции того, что заключения трудового договора с директором не требуется, исходят из положений ст. 273 ТК РФ, которая исключает из регулирования гл. 43 ТК РФ руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. Из этого положения приверженцы отсутствия трудового договора с директором делают вывод, что заключения оного не требуется.
Подкрепляют эту позицию также ссылкой на ст. 182 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), которой установлено, что «представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства», полагая, что подписание трудового договора одним лицом как со стороны работника, так и со стороны работодателя не допустимо.
И, наконец, основным аргументом сторонников данной позиции являлось мнение на этот счет Роструда.

Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 28.12.2006 № 2262-6-1
Случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же его руководителем (например, генеральным директором), нередки. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены гл. 43 ТК РФ. Согласно ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Осмелимся не согласиться с указанной позицией и присоединиться к сторонникам мнения о необходимости заключения трудового договора с руководителем организации, являющимся ее единственным участником (учредителем).
Начнем с того, что ст. 273 ТК РФ действительно указывает на то, что положения гл. 43 Трудового кодекса распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда:
руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).
Однако нераспространение на руководителей – единственных участников (учредителей) ООО – положений гл. 43 ТК РФ не означает, что на них не распространяются нормы трудового законодательства и нормы Трудового кодекса в целом.
Статьей 11 ТК РФ установлен перечень лиц, на которых не распространяет свое действие трудовое законодательство:
военнослужащие при исполнении ими обязанностей военной службы;члены советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор);лица, работающие на основании договоров гражданско-правового характера;другие лица, если это установлено федеральным законом. Положения трудового законодательства регулируют трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения (ст. 11 ТК РФ). Основанием же возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является заключаемый между ними трудовой договор (ст. 16 ТК РФ).
Сторонами трудовых отношений согласно ст. 20 ТК РФ являются работник и работодатель: работник – физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем; работодатель – физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Таким образом, работодателем выступает сама организация, а не ее участник (учредитель) или, тем более, ее директор. И именно организация как юридическое лицо, независимо от количества и статуса участников, через свои органы самостоятельно приобретает права и несет обязанности работодателя.
Как следует из указанных правовых норм, руководители фирм, являющиеся единственными участниками (учредителями) ООО, не исключены из сферы регулирования трудового законодательства, следовательно, на них распространяются нормы Трудового кодекса о необходимости заключения трудового договора, как и с любым другим работником.
Судебная практика

Смотрите так же:  Экспертиза по 44-фз своими силами образец документа

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2004 № А13-7545/03-20 указано, в частности, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что решение об учреждении общества может быть принято одним лицом. Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников. Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Таким образом, возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.
Аналогичное мнение выразили суды и в других судебных актах.
Трудовой договор со стороны работодателя подписывает единственный участник общества. Мнение же о том, что недопустимо подписание трудового договора одним лицом как стороны работника, так и со стороны работодателя, со ссылкой на положения ст. 182 ГК РФ также не базируется на нормах трудового законодательства.
Применение норм гражданского законодательства к трудовой сфере в данном случае необоснованно, поскольку гражданское законодательство регулирует, в частности, отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).
Трудовым же законодательством регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения. Так, ст. 11 ТК РФ определено, что все работодатели (физические и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Деятельность директора как работника общества относится к сфере трудовых отношений, а не к предпринимательской деятельности (предпринимательской является деятельность самой компании, но не лично руководителя фирмы), в связи с чем применение положений ст. 182 ГК РФ к трудовым взаимоотношениям не представляется обоснованным. Следовательно, норма ст. 182 ГК РФ подлежит применению исключительно в гражданском законодательстве (например, в отношении хозяйственных контрактов). Порядок заключения трудовых договоров эта норма не меняет. К такому же мнению в аналогичной ситуации пришел и ФАС Северо-Западного округа в уже упомянутом постановлении от 19.05.2004 № А13-7545/03-20.
Таким образом, поскольку п. 3 ст. 182 ГК РФ не распространяется на трудовые отношения, трудовой договор в этом случае от имени организации может подписать сам участник (учредитель) организации, который становится руководителем. Такой договор не может быть аннулирован, поскольку законодательство предусматривает лишь один случай аннулирования трудового договора (ч. 4 ст. 61 ТК РФ), который к рассматриваемой ситуации отношения не имеет. Нет в ТК РФ и норм о признании трудовых договоров недействительными или незаключенными. Следовательно, договор, подписанный со стороны работника и работодателя одним и тем же лицом, будет иметь законную силу и не может быть признан недействительным по причине подписания его от каждой из сторон одним и тем же лицом.
Еще одним аргументом в пользу заключения трудового договора с директором являются положения законодательства об ООО и АО. Так, для нашего примера с ООО применяются положения п. 4 ст. 40 Федерального закона 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО), согласно которым порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества – генерального директора – и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и генеральным директором.
Ну и, наконец, поставили точку в этом споре ФСС России и Минздравсоцразвития. Вначале Фонд социального страхования Российской Федерации выпустил письмо от 21.09.2009 № 02-09/07-2598П. В нем отмечено, что особенности регулирования труда руководителя организации определены гл. 43 ТК РФ. При этом в соответствии со ст. 273 ТК РФ положения гл. 43 Кодекса не распространяются на руководителей организаций, являющихся их единственным участником (учредителем), членом организации и собственником ее имущества. Вместе с тем Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение общих положений кодекса к трудовым отношениям, когда работник и работодатель является одним лицом. Таким образом, если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем), членом данной организаций и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, то указанный руководитель, исходя из изложенного и сложившейся судебной практики, относится к числу лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и, соответственно, имеет право обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности и в связи с материнством в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.
Затем уже и Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации высказало свою позицию.
Приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 08.07.2010 № 428н «Об утверждении разъяснения об обязательном страховом обеспечении по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством руководителей организаций, являющихся их единственными учредителями (участниками), членами организации и собственниками ее имущества»
… Как следует из ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс), трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. В соответствии со ст. 17 Кодекса трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции. Трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате назначения на должность или утверждения в должности в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации (ст. 19 Кодекса).
Признаки трудовых отношений закреплены в ст. 15 Кодекса, согласно которой трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Таким образом, руководитель организации, состоящий с данной организацией в трудовых отношениях, а также в случае, когда он является единственным учредителем (участником), членом организации, собственником ее имущества, в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относится к лицам, работающим по трудовому договору. Указанный руководитель подлежит в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение страхового обеспечения в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.